O Jornal Tribuna esteve à conversa com a Prof.ª Dra. Inês Neves para descortinar algumas práticas restritivas da concorrência por parte das empresas, tentando obter uma visão nua e crua do mercado em ação.
Em termos gerais, será que nos poderia explicar no que é que consiste o Direito da Concorrência (DC)?
Existe uma discussão muito grande sobre qual é a verdadeira alma do DC. Há uma contraposição muito simples que acaba por ser complexa, mas simples no sentido de procurar saber se ao DC caberia apenas a prossecução de objetivos atinentes à eficiência económica, procurando garantir que os produtos sejam vendidos aos preços mais baixos, com melhor qualidade, ou se eventualmente essa é uma corrente que começa agora a ganhar força: se eventualmente não estariam em causa objetivos mais latos, como os de redistribuição da riqueza, de controlo de poder económico… Essa é a discussão que se tem vindo a suscitar.
Em termos muito breves, o Prof. Miguel Moura e Silva costuma definir o DC como um conjunto de normas que visam controlar o exercício e, em determinadas situações, o reforço e aquisição de poder de mercado, que é algo diferente do poder económico. Temos que ter a ideia de que o DC não está necessariamente contra as empresas grandes, porque o que se pretende é a eficiência das mesmas, isto é, que prestem serviços diferentes, mais inovadores e que correspondam às necessidades dos consumidores. Agora, aquilo que acontece no DC, ou aquilo que perante o DC levanta aqui alguma suspeita é a situação de empresas que conseguem comportar-se no mercado de forma independente, vis-à-vis os seus clientes, concorrentes e, em última linha, o consumidor, o cliente final. Como é óbvio, a grande preocupação aqui é para com a garantia de uma concorrência efetiva e não falseada.
Agora, o que é a concorrência? É um bem jurídico sui generis. Não conseguimos propriamente definir o que é a concorrência enquanto bem jurídico, mas é um bem jurídico e o DC opõe-se a estratégias que as empresas adotem que falseiam a concorrência efetiva e o ambiente de competitividade e rivalidade entre elas.
O que há de tão interessante no Direito da Concorrência que cativou a atenção da professora?
Sendo sincera, foi a conjugação de um vasto conjunto de áreas de Direito diferentes. No DC temos a intervenção do Direito Comercial, pela intervenção da empresa enquanto sujeito de Direito da Concorrência, isto é, sujeito ativo e passivo das normas da concorrência. Ou seja, a concorrência preocupa-se com comportamentos das empresas e dirige-se a comportamentos das empresas. Portanto, limita a liberdade de empresa, mas ao mesmo tempo existe para garantir a liberdade de empresa. Por um lado, limita a liberdade de empresa, impedindo a adoção de comportamentos que nós pensaríamos estar abrangidos pela autonomia contratual, pela autonomia privada da empresa, mas ao mesmo tempo visa e nasce para proteger as empresas, para que determinadas empresas não adotem estratégias que, por exemplo, excluam do mercado outras empresas que nele queiram ingressar.
Envolve, ainda, o Direito Societário em particular, pela necessidade de definir a estrutura de controlo e de influência dominante que uma sociedade-mãe exerce sobre a sociedade-filha e que permite então aqui encontrar uma única empresa, nos termos do DC.
Temos os direitos fundamentais e o Direito Constitucional a balizarem os poderes das autoridades administrativas e a assegurarem as garantias do processo equitativo que devem estar presentes em todas as fases do processo. A empresa visada é, ainda assim, uma empresa protegida pelos direitos fundamentais e nós temos hoje no Direito da União uma vasta jurisprudência e um instrumento de natureza vinculativa, que é a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que garante esse respeito - temos sempre a interação entre a empresa responsável e empresa enquanto titular de direitos fundamentais.
Temos ainda o Direito das Contraordenações, que entre nós é Direito subsidiariamente aplicável ao processo que rege a aplicação de uma coima. E temos o Direito Administrativo porque a AdC é uma entidade administrativa e está sujeita aos princípios de atuação e à Lei-Quadro das entidades administrativas independentes.
Temos uma conjugação muito vasta de áreas de Direito que tornam o Direito da Concorrência particularmente especial.
Quanto a mim, foi a interação do Comercial com os direitos fundamentais, bem como com o Direito da União, desde logo porque é esta uma área do Direito com inspiração direta nos Tratados da União. Foi este triângulo que conquistou a minha atenção.
Reconhecemos a importância que o Direito da Concorrência tem nos dias de hoje, ainda assim, não o vemos como uma cadeira autónoma. A prof.ª considera que seria necessária a criação de uma cadeira nova para o seu estudo?
Em termos de necessidade didática, sem dúvida, porque nós não temos tempo para, em metade de um semestre, dar aos estudantes aquilo que são os princípios básicos do DC. Em muitas universidades europeias, o DC é uma cadeira autónoma.
Além do mais, a autonomia justifica-se pelo seguinte: por força da interação com várias áreas do Direito, não conseguimos inserir o Direito da Concorrência em nenhuma área de Direito. Ou melhor dizendo, não conseguimos encaixá-lo nem no Direito Comercial, numa vertente mais privatista, nem no Direito Administrativo, numa vertente mais publicista. Estaríamos sempre perante uma caracterização deficitária do DC porque ele tem particularidades que justificam a sua autonomia. Que tem pontos de contacto com outras áreas de Direito tem, que tem que adotar formas dessas áreas tem, mas prova evidente dessa autonomia é a jurisprudência do nosso Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.
Atualmente, temos 3 juízes no Tribunal da Concorrência e conseguimos claramente identificar uma linha que decide os casos à luz de uma perspetiva penal e que configura determinados vícios como irregularidades, aplicando aqui o Código de Processo Penal. Em contrapartida, temos ainda jurisprudência de sentido oposto que aplica aqui os princípios de Direito Administrativo: boa fé, transparência, colaboração com particulares. Portanto, temos num mesmo tribunal duas linhas diferentes de jurisprudência que dão lugar a resultados muito distintos, ao nível, por exemplo, do controlo jurisdicional da atuação da autoridade. Se formos por uma ótica de discricionariedade da autoridade, o tribunal vai cingir-se a um controlo de mérito, ou à aferição do respeito por princípios basilares do nosso Ordenamento Jurídico. Se optarmos, antes, por uma ótica de Direito Penal, já temos considerações de tutela jurisdicional efetiva e de escrutínio de todo e qualquer passo da Autoridade da Concorrência.
A covid veio afetar o Direito da Concorrência? Que mudanças veio trazer?
Flexibilizar, desde logo ao nível dos auxílios de Estado, a possibilidade de os Estados concederem apoios de forma muito diferente a setores que foram fortemente atacados pela situação da Covid. Isso tornou-se evidente e todos os dias ouvimos notícias de aprovação de esquemas de auxílios de Estado por parte da Comissão. Desde logo, nessa ótica, sem dúvida que situações que em princípio seriam olhadas com alguma suspeita, por poderem reerguer as barreiras que a ideia de mercado interno quis eliminar ou quis impedir, foram consideradas com maior flexibilidade.
Por outro lado, e num sentido diferente, em razão da crise económica que se poderá esperar em resultado da Covid, nós podemos aqui ver uma intervenção mais reforçada das Autoridades da Concorrência, no sentido de evitarem práticas que em determinados setores já seriam proibidas, mas que agora se justifica que sejam escrutinadas ainda com maior atenção, dada a importância que determinados os setores têm para a reconstrução e crescimento da economia nacional e europeia. Foi colocada a questão de saber se, por força da situação de Covid, e por força da situação da crise económica, se poderiam aceitar os chamados cartéis de crise, acordos entre empresas concorrentes que em princípio são restritivos da concorrência, mas que eventualmente seriam necessários para ultrapassar a situação de crise, por exemplo para dar resposta a uma situação de excedente em determinados setores. Aquilo que as Autoridades da Concorrência vieram dizer é que se manteriam na mesma intolerantes quanto à atuação de empresas cartelistas e a acordos restritivos da concorrência. Entenderam que a situação de crise não poderia ser desculpa para que se adotassem comportamentos, acordos ou práticas concertadas restritivas da concorrência. Portanto, flexibilidade num dos momentos, mas cautela para que isso não seja argumento para tudo.
Que novidades irão surgir no Direito da Concorrência no futuro?
Há algumas. No dia 8 de dezembro foi publicado em Diário da República um Decreto-Lei que vem introduzir modificações no regime jurídico da concorrência, precisamente na ótica da conclusão de que setores como o turismo são setores fortemente relevantes para o crescimento económico e para a saída da situação de crise e, por isso, deverão ser proibidas práticas que eventualmente restrinjam a liberdade de os operadores de fixarem autonomamente os preços, por exemplo em plataformas online. As alterações vão entrar em vigor em janeiro.
Introduziu-se uma nova alínea no elenco de comportamentos do artigo 9.º. Além disso, existe uma discussão em cima da mesa que diz respeito à regulação dos mercados digitais - é uma discussão que já vem desde há algum tempo, e em relação se debate se a melhor abordagem deverá passar por uma maior extensão do âmbito do DC; se se deverá antes adotar uma abordagem típica da atuação regulatória de Autoridades Reguladoras, isto é, de autoridades que atuam tipicamente numa base ex ante, ou seja, impondo obrigações às empresas, ou se, pelo contrário, deveria ser adotado um instrumento sui generis, híbrido entre o DC e um outro ramo mais próximo da regulação.
Isto diz respeito aos comportamentos que vemos todos os dias referidos nos meios de comunicação relativos às chamadas GAFA(M) companies, Google, Amazon, Facebook, Apple e há quem introduza a Microsoft.
O que tem acontecido é que estes gigantes tecnológicos têm adotado comportamentos que em primeira linha não são necessariamente capturados pelo DC e, desde logo, pelo controlo de operações de concentração, dado que nem todas as operações de concentração estão sujeitas a notificação prévia à Autoridade da Concorrência ou à Comissão Europeia. Há limiares assentes em volumes de negócios e nas quotas de mercado. Ora, estas empresas procuram adquirir à nascença determinadas empresas às quais se pode chamar de “newcomers”: empresas que ainda não têm volume de negócios significativo, mas que já apresentam um modelo disruptivo e que podem vir a tornar-se uma ameaça no futuro. Como estão em causa empresas sem uma dimensão significativa, dificilmente estas operações são capturadas e passíveis de escrutínio prévio pelas Autoridades da Concorrência. Não o sendo, podem vir a contribuir para o reforço da posição destas empresas no mercado, e reforçar a sua posição de independência, vis-à-vis consumidores, clientes, concorrentes.
Outra dimensão respeita a situações de combinação de dados e de utilização de dados, por força das quais um operador num determinado mercado logra alavancar a sua posição num outro mercado. Todas estas questões são questões que justificam um olhar atento das autoridades e a necessidade de se encontrar uma solução futura. Neste momento, temos uma proposta de Regulamento que vem de certa forma procurar impor determinadas condições comportamentais a essas tais empresas às quais se dá o nome de “gatekeepers”, guardiões dos mercados digitais. Mas isto coloca uma série de questões: se é de Direito da Concorrência ou não, se não seria melhor densificar os instrumentos que já temos como o abuso de posição dominante e procurar por essa via capturar os comportamentos dessas empresas em vez de estarmos a enveredar por um caminho que não sabemos bem o que é, nem onde nos levará.
A própria questão de saber se os mercados digitais são sequer reguláveis é, desde logo, uma suspeita que impende sobre estas medidas de curto prazo. A suspeita reside no seguinte: estabelece-se um conjunto de obrigações, mas essas empresas podem adaptar-se e tentar escapar a essas obrigações concretas, tentando encontrar estratégias para se furtarem a esse cumprimento.
No DC, temos várias fontes: fontes internas, mas também ao nível da União Europeia. Como é que compatibilizamos estes dois planos normativos? Há alguma incompatibilidade que derive da aplicação de ambos?
Não. Claro que podem surgir questões de incompatibilidade. Eventualmente, poderá surgir uma questão quanto à transposição de uma Diretiva - a Diretiva “ECN+” -, que vem atribuir mais poderes às Autoridades da Concorrência e, efetivamente, nesse plano, suscitar-se questões em matéria de direitos fundamentais e relativas desde logo à nossa estrutura jurídico-constitucional, como a apreensão de mensagens de correio eletrónico e em chats, sem a intervenção do juiz de liberdades. Todas essas questões podem vir a suscitar um problema de compatibilidade com a Constituição e uma questão interessante quanto ao primado e ao nosso artigo 8.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa, desde logo pela necessidade de respeito pela estrutura e pelos princípios do Estado de Direito. Portanto, nesse plano futuro poderemos vir a ter questões a este nível. Ainda assim, creio que o problema ficará afastado por uma interpretação devidamente conforme da Diretiva, dos seus considerandos, e da margem que ela deixa aos Estados-membros para, logrando o objetivo que ela pretende alcançar, tentar adotar meios que ainda assim se figurem compatíveis com a nossa estrutura jurídico-constitucional. Podemos assim evitar uma incompatibilidade.
Quanto ao resto, a nossa legislação da concorrência é claramente inspirada e é repositório dos Tratados e da jurisprudência da União. Por isso, é muito difícil encontrarmos aqui uma situação de incompatibilidade. Mesmo a AdC segue a prática da Comissão, segue a jurisprudência do Tribunal de Justiça. Grande parte das normas de Direito da Concorrência acabam por ser normas em branco que remetem para a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia. Por isso, há um parâmetro comum e por isso as situações de incompatibilidade são muito raras.
Será que a professora nos poderia contar algum caso que tenha surgido na jurisprudência e que exemplifique práticas que as empresas adotam para dificultar a concorrência?
Podemos pensar, por exemplo, numa reunião que determinadas empresas concorrentes num determinado setor organizam e em que vão discutir o estado da situação do setor. E pensamos “ai que bem que isto é, que elas vão discutir e partilhar boas práticas”, mas se, em simultâneo, nessas mesma reuniões, porque entendem que o mercado está agressivo e para garantir que todas ficam bem, acordam que vão, a partir da próxima semana, subir os preços para 3,99€,as coisas tornam-se mais claras. Em que é que esta prática é restritiva da concorrência? Ao fixarem os preços, as empresas estão a eliminar um parâmetro competitivo entre si, a eliminar a incerteza estratégica que devia guiar a sua atuação, em prejuízo da concorrência, enquanto bem jurídico sui generis, e do consumidor porque deveria ser possível ao mesmo chegar às diferentes superfícies e poder contar com diferentes preços que resultavam dessa agressividade e do processo de rivalidade que é inerente ao Direito da Concorrência.
Um caso não tão evidente poderá ser o de as empresas, por exemplo, definirem que vão abster-se de, nas suas campanhas promocionais, se referirem à sua condição de líder do mercado, ou por exemplo dizerem que não vão participar nas Feiras Comerciais de X. E vocês pensam: “o que é que isto tem de errado?”. É que elas estão a limitar também o investimento que fariam em atividades de publicidade e de marketing e os consumidores querem informação a esse nível, querem que as empresas rivalizem entre si nesse plano.
Numa outra situação: nos concursos públicos. Sabemos que grande parte dos organismos públicos adquirem bens e contratam a prestação de serviços, através de concursos, abertos a diferentes interessados, pretendendo por via desse concurso conseguir que diferentes empresas apresentem diferentes propostas, podendo escolher a proposta mais vantajosa. Ora, o que pode acontecer é a manipulação de propostas, em que concorrentes acordam de antemão quem é que vai ganhar o concurso. O que é que pode acontecer? Várias coisas: ou podem fixar o preço apresentado pela empresa ganhadora e todos os outros vão apresentar condições piores ou um preço superior, já sabendo à partida que quem ganha será aquela empresa, ou estabelecem um esquema de rotatividade, em que uma determinada empresa ganha o concurso A e outra empresa ganha o concurso B, ou até pode acontecer que um concurso tenha apenas uma proponente. Tudo isto são práticas que restringem a concorrência.
Que qualidades deve possuir um jurista que se dedique a esta área?
Tantas, mas diria que tem que ter uma enorme sensibilidade jurídica, no sentido de que grande parte das práticas não são evidentes e por isso não resultam de clausulados contratuais. Não olho para um contrato e digo que ele é claramente restritivo da concorrência, porque muitas das práticas resultam do comportamento das empresas no mercado e do contexto de mercado. Por exemplo, eu posso ter um acordo vertical que em princípio não seria problemático, mas que se é replicado por vários operadores pode levar a um efeito de encerramento, isto é, pode evitar que outros distribuidores não consigam comercializar determinado bem por força do mercado em questão.
A necessidade de ser capaz de fugir daquela que parece ser a conclusão imediata, a retirar à partida do contexto formal do acordo, deve ser substituída pela necessidade de considerar aqui o contexto jurídico-económico, considerar aqui a teleologia das normas de Direito da Concorrência e aquilo que elas procuram alcançar. Proceder a essa análise é sem dúvida uma caraterística necessária. Além do mais, é necessária capacidade de atualização constante. Este não é um ramo de Direito que esteja sedimentado e em relação ao qual haja doutrina unânime sobre praticamente o quer que seja. Há jurisprudência do Tribunal de Justiça todos os dias, há necessidade de atualizar e de quando seja o caso de consolidar algum entendimento que já venha de trás. Por isso, temos de ter essa capacidade de abertura, de sentido crítico, porque nem sempre as decisões dadas pelo Tribunal de Justiça da União Europeia devem ser aceites sem crítica, são passíveis de crítica e muitas vezes vêm a ser invertidas na consequência das críticas dirigidas pela doutrina. Portanto, diria que estas duas características resumem bem aquilo que se espera de um jurista nesta área.
Trata-se de uma área promissora para futuros juristas?
Claramente que sim, qual é a área de Direito que não é promissora? Aqui a ideia de promissor depende sempre do que é o nosso gosto, a nossa vocação e a nossa aptidão e sentido de missão. É claramente uma área promissora, no sentido em que é crescente a sensibilidade para com o Direito de Concorrência, cada vez mais há a preocupação para assegurar uma concorrência não falseada do mercado e para com a necessidade de deixar cair essa ideia ou mito de que as empresas ao abrigo da autonomia contratual e da liberdade de empresa tudo podem.
Em contrapartida, também é preciso ter em consideração quais são os limites, aquilo que o DC pode fazer e, acima de tudo, aquilo que as autoridades podem fazer. Portanto, justificar-se-á uma atenção maior sobre coisas como o nível de prova, a forma como determinados ilícitos podem ser provados, a particularidade dos mercados digitais, os tais subterfúgios de que as empresas se servem e podem vir a servir-se no futuro, falando em tecnologias como a blockchain, que são aparentemente obscuras, fechadas, ou em algoritmos. Creio que tudo isto não fecha, antes abre portas para o futuro.
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