Os obstáculos legais à procriação – por quê?

A procriação medicamente assistida (PMA) sempre foi um tema controvertido e que divide opiniões, levando a que esta matéria seja bastante polémica e problemática em diversos pontos. De todos os tópicos que podem (e devem) ser explorados sobre este assunto, vamos debruçar-nos sobre duas questões que geram particular discussão no seio da comunidade jurídica: a questão da subsidiariedade do procedimento e a questão dos beneficiários deste tratamento.

Para contextualizar, a procriação medicamente assistida é atualmente regulada no ordenamento jurídico português pela Lei n.º 32/2006, de 26 de Julho, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 90/2021, de 16 de Dezembro. Além disso, em caso de eventuais questões éticas, sociais e legais que possam surgir sobre a PMA, é chamado o Conselho Nacional da Procriação Medicamente Assistida para se pronunciar.

No que toca à subsidiariedade, o número 1 do artigo 4.º desta lei dita expressamente que as técnicas de PMA são um método subsidiário e não alternativo de procriação. Importa saber, neste âmbito, se esta restrição imposta pelo Estado é ou não legítima.

Dispõe o artigo 36.º da Constituição da República Portuguesa que todos têm o direito de constituir família em condições de plena igualdade. Deve-se entender que constituir família não necessariamente implica um vínculo biológico entre os parentes - desde já esta ideia resulta do nosso Código Civil, que nos prova que as fontes de relações jurídicas familiares nada tem a ver com a biologia, como por exemplo a adoção e a perfilhação (artigos 1973.º e 1849.º, respetivamente).

Tendo isto em consideração, qual seria a razão de submeter as técnicas de PMA a um procedimento subsidiário, e não alternativo, tendo em consideração que as relações sexuais não são e nunca poderão ser consideradas pressupostos da constituição de uma família? Uma pessoa, por razões diversas, pode não sentir desejo sexual por uma outra pessoa, e nenhuma destas razões invalidará a sua vontade de criar uma criança.

Pensemos, por exemplo, em alguém plenamente capaz de engravidar, e, não obstante querer um filho, repudia a gravidez, seja pelas dores da gravidez e do parto seja por questões estéticas de querer preservar o seu corpo. Até que ponto seria justo, tendo em conta o caráter subsidiário das técnicas de PMA, recusar a este alguém o direito de ser beneficiário destas técnicas?

Num segundo momento, pode-se fazer menção ao controvertido artigo 6.º da Lei da Procriação Medicamente Assistida, que prevê aqueles que podem ser beneficiários destas técnicas. Segundo esta norma, podem recorrer às técnicas de PMA apenas os casais de sexo diferente e casais de mulheres (casados/casadas ou que vivam em condições análogas às dos cônjuges) e todas as mulheres, independentemente do estado civil e da respetiva orientação sexual. Porém, por se tratar de um método subsidiário, apenas podem utilizar estas técnicas os casais heterossexuais com infertilidade (independentemente da causa) ou que, não sendo inférteis, possuem doenças familiares graves que podem vir a ser evitadas na descendência.

No entanto, esta norma deve ainda ser interpretada em conjugação com o número 3 do artigo 4.º, que parece estender o âmbito dos beneficiários a todas as mulheres, independentemente do diagnóstico de infertilidade (o que por si só leva uma contradição com a subsidiariedade exigida pelo próprio legislador no número 1 deste mesmo artigo).

Ficam, portanto, excluídos enquanto beneficiários os homens solteiros e os casais de homens. O único método do qual estes poderiam se socorrer era o da gestação de substituição – isto porque homens sem útero seriam incapazes de gestar uma criança a partir da fertilização in vitro, da injeção intracitoplasmática de espermatozóides ou de qualquer outra técnica). Contudo esta técnica é-lhes vedada por lei: na verdade, os beneficiários da gestação de substituição correspondem a um círculo ainda mais restrito.

De acordo com a deliberação n.º 20-II/2017 do Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida, de 20 de outubro, apenas podem celebrar contratos de gestação de substituição os casais heterossexuais ou casais formados por duas mulheres, respetivamente casados ou casadas ou que vivam em condições análogas às dos cônjuges. Aqui, ficariam de fora as mulheres solteiras, em comparação com o conceito global de beneficiários do artigo 6.º da Lei da Procriação Medicamente Assistida.

Esta deliberação surgiu no âmbito de clarificar o conceito de beneficiários para efeitos de recurso a gestação de substituição, considerando que a expressão “com recurso aos gametas de, pelo menos, um dos respetivos beneficiários” contida no número 3 do artigo 8.º da Lei da Procriação Medicamente Assistida remeteria para a exigência necessária de um casal beneficiário.

Entendeu o CNPMA que apesar da conexão objetiva que existe entre às técnicas de procriação medicamente assistida e a gestação de substituição, esta última não é, por si, uma técnica de PMA, sendo antes um tratamento aplicável a casos de absoluta excecionalidade. Defendem ainda que é por esta razão que há um diploma que regula, de maneira autónoma, a gestação de substituição, nomeadamente o Decreto Regulamentar n.º 6/2017.

Até que ponto será verdadeiramente justo restringir o direito de algumas pessoas de constituírem família por uma via alternativa da via dita “biologicamente normal”? Aliás, qual seria o critério por detrás desta restrição?

Deixa-se em reflexão a evidente inconstitucionalidade desta lei, por violação ao princípio da igualdade, consagrado pelo artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, para além de faltar a este diploma uma perspectiva atualista do conceito de família e de procriação, que parece restringir mais direitos do que aqueles que concede.

David Savignon

Departamento Fazer Pensar